Cinco Héroes Ante El Derecho Penal Del Enemigo. Artículo del Esp. Jesús Ramón García Ruiz.

INTRODUCCION

El tema del denominado DERECHO PENAL DEL ENEMIGO ha sido poco abordado entre autores cubanos o – al menos – poco se les ha publicado sobre el mismo. (1)

Por ello es un asunto interesante para nosotros: Y lo es por lo incómodo que resulta constatar que el Caso de nuestros Cinco Héroes encarcelados en los Estados Unidos es uno que se puede y debe inscribir entre sus más notorios ejemplos y, sin embargo, de ellos ninguno de los autores consultados para la elaboración del presente Trabajo hace mención expresa ni tácita.

Tampoco los medios de comunicación masivos que están a disposición del Imperio Yanqui abordan el Caso de los Cinco Héroes, para permitirse justificar la aplicación de los postulados básicos del denominado DERECHO PENAL DEL ENEMIGO a nuestros compatriotas, a contrapelo de que todo el mundo conoce – aunque muchos no lo expresen a los cuatro vientos para no crearse problemas con quienes todos sabemos – que se trata de otra cosa, pues se trata de garantizar una sostenida política mediocentenaria  de hostilidad y de hostigamiento de y hacia nuestro proceso revolucionario.

Así, este Trabajo pretende hacer un acercamiento del tema enunciado y vincularlo con el tratamiento judicial  e institucional que han recibido Gerardo, Ramón, Fernando, Antonio y Rene y contribuir – de esa manera – a la divulgación del caso desde una nueva perspectiva.

UN CONCEPTO DE DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: GUNTHER JAKOBS.

ROSENTAL e IUDIN en su “DICCIONARIO FILOSOFICO” señalan que “concepto” es una de las formas del reflejo del mundo en el pensar, mediante la cual se entra en conocimiento de la esencia de los fenómenos y procesos, se generalizan los aspectos y los caracteres fundamentales de los mismos (2).

Visto ello así, podemos asegurar que – mediante un concepto – nos representamos todo sobre determinado fenómeno o proceso.

Y cuando se habla de DERECHO PENAL DEL ENEMIGO nos viene a la mente un nombre: GUNTHER JAKOBS.

Luego entonces, el concepto de Derecho Penal del Enemigo es GUNTER JAKOBS, ni más ni menos.

Por eso conviene ubicar a este profesor alemán; y nada mejor que comenzar acudiendo a GABRIEL IGNACIO ANITUA, quien lo coloca en la banca de los partidarios del Derecho Penal Simbólico y plantea que es el mejor exponente de la curiosa unión entre teorías retributivas y teorías de prevención general positiva (3); unión esa de la cual deriva la teoría de la “prevención – integración” que le endilga a la pena una doble  función: La latente, de consolidación de las sociedad y la manifiesta, de marginalizar el hecho delictivo y al autor.

Otro como, como LORENZO MORILLAS, lo coloca como baluarte del desarrollo del Derecho Penal del Enemigo, como autor de primera referencia en la doctrina alemana actual; y agrega – respecto a JAKOBS – que el mismo ha elaborado una construcción teórica que ha podido influir e incluso apoyar algunos criterios expansionistas del Derecho Penal moderno (4);criterios expansionistas en sí que – a decir del catedrático español – tiene sólidas raíces en dos pilares: Por un lado, la inclinación de los aparatos de poder hacia el Derecho Penal como solución fácil y poco costosa a los problemas de conflictividad social que se producen en los Estados; y por otro, el propio modelo social que se está desarrollando en el que los ciudadanos ven el Derecho Penal también como instrumento necesario y adecuado para acabar o, al menor, oscurecer sus problemas, lo que les lleva a no reparar en su excesiva utilización sino, incluso, a exigirla. (5)

A JAKOBS se le reconoce una notoria solidez dogmática, sin lugar a dudas; pero se le teme a todas sus ideas – como mismo se le teme al diablo – porque representan, como expone el peruano JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE, una contramarcha respecto al derecho penal ordinario; y señala ese mismo autor que el Derecho Penal del Enemigo es el Derecho Penal Antiliberal de GUNTHER JAKOBS, que debe su origen, a mediados de los años ochenta del pasado siglo, al resultado de la fusión del Derecho Penal Simbólico – rapidez legislativa en la dación de políticas penales – y el Punitivismo – o intimidación con el incremento de la penalidad. (6)

DE LA CRUZ OCHOA (7) especifica que el también alemán EDMUND MEZGER hubo de aprovechar un régimen autoritario como lo fue el Estado Nazi – fascista para fomentar una distinción entre un Derecho Penal para la generalidad y otro Derecho Penal para los enemigos del régimen mismo – a los que llamó “extraños a la comunidad”, que encajaba en la nacionalidad judía sobre todo – y que dichas ideas fueron retomadas por JAKOBS en mil novecientos noventa y cinco en la propia Alemania – bajo la plena vigencia del Estado de Derecho y que posteriormente muchos repitieron las mismas argumentaciones ofrecidas por este último sin darse cuenta de lo peligroso que resultan para el futuro de la humanidad.

Conviene así – luego de haber afirmado que GUNTHER JAKOBS es el concepto de

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO – definir este último para adentrarnos ya en el fenómeno en concreto.

El propio JORGE ISAAC TORRES MANRIQUE (8) señala que el Derecho penal del Enemigo es una tendencia fuerte que se orienta al autor y no al hecho, lo que es extremista, abusivo, ilegítimo y totalmente falto de garantías, ya que si considera al “enemigo” como “no persona”, en consecuencia lamentablemente se abre el amplio abanico de posibilidades atentatorias y vejatorias contra los derechos humanos, donde todo tipo de represión encuentra su justificación en la llamada “defensa de la seguridad ciudadana”, al poseer como argumentos básicos de existencia el amplio adelantamiento de la punibilidad – para asegurarse frente a hechos futuros, no frente a hechos cometidos -, la exacerbación de las penas, la cuasi - ilimitada protección penal de los bienes jurídicos globales y la disminución y/o supresión de algunas garantías y principios procesales, por decir lo menos.

Según este autor peruano, no es una tendencia nueva o novedosa, ya que claro progenitor dogmático _ JAKOBS – justifica su existencia e implementación ante un accionar limitado e ineficaz del Estado de Derecho ante el advenimiento apabullante de la globalización del delito en contra de las sociedades – estados contemporáneos, porque le otorga el delincuente (o enemigo) la desventajosa categoría de “sujeto de derecho” en desmedro de los llamados “ciudadanos”.

A decir de TORRES MANRIQUE, cuando JAKOBS propone – en defensa de la aparente extinción del Estado de Derecho – una supuesta evolución o remozamiento de la juridicidad alejada u opuesta a toda concepción axiológica, se nos coloca ante una tendencia preocupante, así como ante un peligrosísimo desliz antidemocrático, ya que justifica la desnaturalización del derecho y garantías por la priorización de la seguridad del ciudadano; tendencia que – al ser instaurada en cualquier Estado – se convierten legal porque su política se positiviza en su ordenamiento jurídico – penal; tendencia que eleva al rango de sinónimo del retroceso de los principios penales garantistas, de los principios generales del Derecho y de los derechos fundamentales de la persona.

Por último – e importante para esta Exposición – señala TORRES MANRIQUE que se ha de estar muy alertas ante esa tendencia, ya que la consideración de “enemigo” puede ser hábilmente utilizada y tergiversada para fines jurídicos nada loables; y algunos poderosas Estados – citando a los Estados Unidos como ejemplo el propio auto y no quien elabora este Trabajo – pueden utilizar adredemente una “identificación equivocada del concepto de enemigo “ para justificar la ejecución de acciones militares donde medien, de manera descarada, intereses económicos y políticos en contra de otros Estados y en evidente desventaja favorable a los Estados – potencia.

LORENZO MORILLAS – granadinamente y citando a TELLEZ AGUILERA – grafica que el Derecho Penal del Enemigo se asemeja al que intenta pescar peces a martillazos, que pescar, lo que se dice pescar, pesca poco, pero al que coge no escapa. (9)

Y agrega que con la propuesta de un Derecho Penal del Enemigo – puesto frente a otro Derecho Penal para “ciudadanos” – se arriba a un derecho penal de cárcel que con limitaciones de las garantías sustantivas y procesales y de las reglas de imputación, deriva en un deficiente derecho con penas privativas de libertad, pero sin sustento garantista suficiente; que es una concepción asentada en el estructural – funcionalismo; que se dirige a personas que por su comportamiento, por su actuación delictiva o, esencialmente, por su adscripción a estructuras permanentes de delincuencia, abandona de manera continuada el Derecho; se trata – dice – de la prevalencia funcional de la capacidad de los órganos de defensa del Estado; y que – definitivamente – se está en la dicotomía de un Derecho Penal “garantista” para las “personas” y de otro Derecho Penal punitivo de seguridad y escaso de garantías para las “no personas”; fundamentando todo el andamiaje teórico con criterios de necesidad y de eficiencia frente al crimen y pretendiendo dar respuestas contundentes ante determinados comportamientos y situaciones que pueden ser bien entendidas por un cierto sector social.

Pero el propio LORENZO MORILLAS sentencia que la justificación que enarbola el autor alemán para sostener una idea acerca del Derecho Penal del Enemigo es débil, como lo es su previa esencia retribucionista porque no es – ni mucho menos – aconsejable semejante modelo funcionalista de legitimación  de la ausencia de derechos, incluso en aquellos ciudadanos o grupos a los cuales la sociedad tiene que hacer frente de manera firme por su especial actitud delictiva conculcadora de intereses individuales y colectivos fundamentales.

Para JESUS MARIA SILVA SANCHEZ -  citado por MANUEL CANCIO MELIA (10) – se están diferenciando dos “velocidades” en el marco del ordenamiento jurídico – penal; la primera “velocidad” tendría que ver con el sector de ese ordenamiento donde se imponen pena privativas de libertad, en el que deben mantenerse de modo estricto los principios político – criminales, la reglas de imputación y los principios procesales clásicos; la segunda “velocidad” vendría a constituirse por aquellas infracciones en las que – al imponerse penas pecuniarias y de privación de derechos al tratarse de figuras delictivas de poco cuño – cabría flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas clásicos; pero esa imagen de dos “velocidades” induce a pensar – conforme al criterio de SILVA SANCHEZ – en el Derecho Penal del Enemigo como una tercera velocidad, en la que coexistirían la imposición de penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la flexibilización de los principios político – criminales y las reglas de imputación.

Pero a esa calificación de “tercera velocidad” que brinda el catedrático español se opone el argentino LASCANO (11) al graficar que – en tanto el Derecho Penal del Enemigo se erige en un retroceso del derecho penal mismo – es mejor hablar de una “marcha atrás” que de un cambio de velocidad hacia delante.

Por su parte el cubano RAMON DE LA CRUZ OCHOA plantea que la esencia del Derecho Penal del Enemigo constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos, que es una vuelta con nuevas argumentaciones al Derecho Penal de autor y al peligrosismo, que es una tendencia que – más que identificar un hecho – identifica un tipo de autor definido como “no igual” sino como “otro” no integrado en la identidad social, siendo más un derecho penal del reo que del delito, donde se crean – en primer lugar – figuras delictivas de asociación con significados elásticos y variados que pueden ser utilizados, como se dice en buen cubano, como un saco donde cabe cualquier cosa; y, en definitiva, nuestro criminólogo cierra señalando que – en el marco  del Estado

social y democrático del Derecho – resulta poco sostenible la concepción belicista de un Derecho Penal moderno, pues esta posee componentes autoritarios que – so pretexto de un Derecho Penal de emergencia  para combatir el terrorismo o para proteger a toda costa el

valor “seguridad” frente a la delincuencia – podría derivar en una regresión dramática del derecho Penal, cuyo costo humano, político y social ya la historia conoce suficientemente. (12)

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO – para GUNTHER JAKOBS – es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar una lesión posterior tardía: Se sanciona la conducta y la peligrosidad del sujeto, no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos privados……..En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos. (13)

En su trabajo “LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE LAS EXIGENCIAS DEL PRESENTE” (14) JAKOBS reitera sus ideas básicas sobre el Derecho Penal del Enemigo y su construcción teórica de la manera siguiente:

a) Asegura que las personas en Derecho no se caracterizan por la seguridad óptima de sus bienes, sino por ser reconocidas – en sentido general – como portadoras de obligaciones y derechos, o sea, por ostentar un status; de ahí que señala que un hecho penal no puede definirse como lesión de bienes, sino como lesión de la juridicidad, en cuyo caso la lesión de la norma es el elemento decisivo del hecho penal;

(b) A partir de esto último – asegura – que el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona; y si no existe esa garantía, o incluso si es negada expresamente, el derecho penal pasa a ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros, a ser una reacción contra un enemigo;

(c) Enfatiza que – cuando se habla de Derecho Penal de Enemigos – no se trata del mantenimiento del orden de personas tras irritaciones socialmente internas, sino que se trata del restablecimiento de unas condiciones del entorno aceptables, por medio de la neutralización de aquellos que no ofrecen una garantía mínima cognitiva, la cual es necesaria para que – a efectos prácticos – puedan ser tratados como personas.

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO para JAKOBS es – cito textualmente – una guerra, cuyo carácter limitado o total depende de cuánto se tema al enemigo. (15); y agrega que – con sus armas – el Estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos.

Se hace evidente entonces que existen dos palabras – que devienen luego conceptos claves – y que son: ENEMIGO y CIUDADANO.

Dice JAKOBS que “persona” – que es igual a “ciudadano” – es a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del Derecho; que la persona no actúa conforme al esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino conforme a un esquema de deber y de espacio de libertad; es una persona real aquella cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma y han de cumplirse dos condiciones: El comportamiento debe estar regido por normas; y ha de resultar adecuado a la norma. (16)

En contraposición a la persona – o “ciudadano” – JAKOBS plantea que “enemigo” es un individuo que – no sólo de manera incidental – en su comportamiento, o en su ocupación profesional o, principalmente a través de su vinculación a una organización, es decir, en cualquier caso de forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho; por consiguiente, ya no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a través de su conducta. (17)

Respecto a dichas ideas, GABRIEL IGNACIO ANITUA – el criminólogo argentino – señala que, de una y otra definiciones, habrá de deducirse que resulta fácil darse cuenta que los tradicionales segregados por lo punitivo encuadren dentro del concepto de “enemigo” que en la teoría se hace con la mente puesta en otro tipo de perpetrador de actos ilegítimos. (18)

JAKOBS – retornando a él – expone que el Derecho Penal del Enemigo sigue otras reglas distintas a las de un derecho penal jurídico – estatal interno; y agrega que las particularidades típicas del derecho Penal del Enemigo son:

. Un amplio adelantamiento de la punibilidad, o sea, un cambio en la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se ha de producir; ejemplificando con los tipos de creación de organizaciones criminales o terroristas, o de producción de narcóticos por bandas organizadas;

. Falta de una reducción de la pena proporcional a dicho adelantamiento;

. Paso de la legislación de Derecho Penal a la lucha contra la delincuencia;

. Y la supresión de las garantías procesales, donde la incomunicación del procesado constituye el ejemplo palmario actual. (19)

Por último, trayendo a colación de nuevo a RAMON DE LA CRUZ OCHOA, este fustiga al que denomina ahora “derecho penal de excepción” – equiparado al Derecho Penal del Enemigo – cuando le designa dos vertientes: una legislativa de excepción respecto a la legislación penal común; y la otra, un cambio en las reglas de juego para la jurisdicción de excepción, degradada respecto a la legalidad alterada.

A su criterio, toda esa conexión refleja la crisis del Derecho penal, refleja la divergencia creciente entre el “deber ser normativo” y el “real ser efectivo” y conlleva a legitimar cualquier cantidad de atropellos y arbitrariedades que le restan mucha legitimidad al derecho Penal; y por ello propone que , para enfrentar las nuevas variantes de la criminalidad, sobre todo de la criminalidad organizada, se debe huir del Derecho Penal de “excepción” y armonizar la legislación penal de forma responsable, desafiando frontalmente el problema con un discurso coherente entre el ser y el deber ser del Derecho penal propio del Estado de Derecho. (20).

EL CASO DE LOS CINCO HEROES CUBANOS Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO:

Cuando se rastrea en INTERNET sobre el tema del denominado DERECHO PENAL DEL ENEMIGO, en todos los sitios a que se accede y abordan el asunto, se constata que – al parecer - el único y mejor ejemplo existente es el de los prisioneros en la Base de Guantánamo.

Y así sucede en realidad por las ventajas y desventajas que ofrecen las políticas mediáticas, de dominio de la conciencia de masas, ya que ese no es sólo el exótico ejemplo donde – a decir de ANITUA – hay un “no lugar” en que existen “vidas que no merecen ser vividas” porque aparece un pensamiento que autoriza a un Estado a identificar a unos seres humanos como seres que pueden ser destruidos sin que ello ocasione reproche alguno. (21)

Sin embargo, en todos esos sitios virtuales no aparece siquiera una magra mención al caso de nuestros Cinco Héroes – como un caso al que se le aplicó estrito sentido el Derecho penal del Enemigo sin duda alguna; y esa es la parte de la desventaja de dicha política mediática – o del poder mediático de ciertos Estados hegemónicos – que son los dueños de tan moderno medio de comunicación e información en masa.

La evidencia es el silencio mismo, que – a nuestro criterio – no es porque se sea mudo en su caso, sino que quienes gobiernan INTERNET no permiten ni admiten que circulen informaciones sobre dicho asunto.

Para entrar directo al cumplimiento del objetivo, debemos señalar que nuestro interés con este Trabajo no es – específicamente – realizar un minucioso análisis jurídico del Caso de los Cinco Héroes porque, primer argumento, muchos especialistas en la materia se encargan a diario de hacerlo de forma inmejorable y bastante han batallado intra y extra – fronteras para divulgarlo; y, segundo argumento, debido a que nuestro objetivo mismo está centrado en cotejar los postulados básicos del DERECHO PENAL DEL ENEMIGO con el tratamiento estatal oficial y con el tratamiento judicial brindado a nuestros cinco compatriotas en los Estados Unidos, así como demostrar con dicho cotejo que también es un notorio ejemplo físico de Derecho Penal del Enemigo, en el que han sido ignorados – y también pisoteados burdamente – los principios contenidos en los Instrumentos Jurídicos Internacionales vigentes en materia de derechos humanos – particularmente los civiles y políticos – y de derechos elementales de detenidos y presos.

De manera concreta, ¿Cómo vemos el Caso de los Cinco Héroes bajo el prima del DERECHO PENAL DEL ENEMIGO?.

JAKOBS explana un primer postulado básico sobre el tema: El adelantamiento de la punibilidad en el sentido que significa un cambio en la perspectiva del hecho producido por el que se va a producir.

En diversos análisis realizados por especialistas en materia de Derecho penal norteamericano, entre los cuales varios de ellos han estado a cargo de la defensa técnica de los Cinco Héroes, mientras que otros los han defendido mediáticamente, se reitera que – en todo proceso penal seguido en ese país – se requiere que el acusador público presente evidencias suficientes sobre los presuntos delitos imputados.

A Gerardo, Ramón y Antonio se les intentó presentar cargos por el delito de Espionaje y al primero por otro delito de Asesinato; pero, ante el fantasma del fracaso por no contar con sustento probatorio, la Fiscalía escogió un camino mucho más fácil y les imputó a los tres el cargo de Conspiración para cometer Espionaje, así como le agregó a Gerardo el de Conspiración para cometer el de Asesinato.

En una compilación tenida a mano titulada “ATLANTA Y EL CASO DE LOS CINCO. LA LARGA MARCHA HACIA LA JUSTICIA”, del Doctor RODOLFO DAVALOS FERNANDEZ, este señala que la Conspiración, también llamada “la niña linda de la guardería del Fiscal”, califica el acuerdo o el concierto de voluntades como un delito criminal si el propósito o las vías que se van a utilizar son ilegales. (22)

En otro trabajo el propio autor cubano especifica que la Conspiración – como delito en sí – es independiente del resultado logrado. (23)

MICHAEL S. SMITH alude que la Conspiración es un delito cometido con el pensamiento únicamente. (24)

Consultando a JUAN VEGA VEGA más atrás en el tiempo – cuando glosaba el contenido de la Parte Especial del Código de Defensa Social y otras Leyes Penales Revolucionarias de los primeros años de nuestro proceso -, dice que la Conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, por lo que no se admite el delito imperfecto pretendido, sino el consumado de conspirar. (25)

RAMON DE LA CRUZ OCHOA – al analizar pronunciamientos judiciales mexicanos sobre el tema del Crimen Organizado – señala que la Asociación para delinquir – en otras palabras Conspiración – constituye un delito colectivo perfectamente autónomo y que se distingue de la coparticipación delictuosa en que esta supone un delito realmente existente – fuere consumado o tentado -, mientras que la primera supone el simple propósito de delinquir en forma organizada y por lo cual los miembros de la organización son castigados por el simple hecho de formar parte de dicha organización. En esos términos, la asociación debe tener un carácter estable y forma determinada de orden, por lo que el acuerdo de voluntades supone un propósito permanente de delinquir entre los miembros de la banda, quienes se supeditan a determinada forma de organización que exige un régimen jerárquico. (26)

Por ahí andando debíamos suponer que los tres se asociaron entre ellos y se asociaron con otros que no pudieron ser acusados por estar fuera del alcance del campo de tiro del Buró Federal de Investigaciones y del Fiscal, en este caso los oficiales de nuestra Seguridad del Estado que los atendían en calidad de agentes, para cometer graves delitos en territorio norteamericano; todo lo que es un planteamiento absurdo por naturaleza misma.

Y en nuestro Código Penal, en su Artículo Ciento Veinte y cinco, Inciso (b), bajo el rubro “OTROS ACTOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL ESTADO”, sanciona al que se concierte con una o más personas para la ejecución de alguno de los delitos de esa misma familia, y resuelvan cometerlo.

¿Qué es entonces el delito de Conspiración sino el mero ejemplo del adelantamiento de la barrera defensiva estatal, ante la posibilidad, ante el peligro de que dos o más individuos se unan con voluntad de cometer otros actos delictivos graves por el bien jurídico que pretenden atacar?. La razón del peligro latente se cierne aquí por sobre el resultado no acaecido; o sea, por sobre lo no manifestado siquiera.

En el caso de Gerardo, Ramón y Antonio la maquinaria judicial norteamericana les adelantó dicha barrera al achacarles tal delito; y así se verificó – ni más ni menos – para poder sostener una acusación mediante vagos indicios que suplieran la laguna de la falta de pruebas directas por otros supuestos delitos que justificaran la brutal penalización a que fueron sometidos.

Y ese fue justamente el segundo objetivo perseguido allí, porque la Conspiración – como delito – les permitió condenarlos a cadena perpetua; confirmándose entonces el segundo postulado básico enarbolado por JAKOBS en su funcionalista DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: La Falta de una reducción de la pena, proporcional al adelantamiento de la barrera defensiva, ya que si no hubo resultado “manifiesto” no debía – en condiciones normales y sistémicas – sancionarse tan gravemente por un peligro “latente” que tampoco existía siquiera.

Respecto a ello – a ese postulado básico de JAKOBS – es bueno aclarar que el delito de OTROS ACTOS CONTRARIOS A LA SEGURIDAD DEL ESTADO previsto en nuestro Código Penal cubano no se pliega al mismo, cuando establece – como regla de adecuación de la sanción – que se aplicarán en ese caso a las reglas propias de los actos preparatorios de los Artículos Doce y Cuarenta y nueve, los que facultan al Tribunal para rebajar dicha pena hasta en dos tercios del límite mínimo de las sanciones establecidas para los delitos a cuya ejecución propenden tales actos preparatorios. Mientras, en el Artículo Doscientos siete del propio aparece el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR – que consiste en crear una banda para cometer delitos – y penaliza el mero hecho de asociarse con privación de libertad de uno a tres años.

El tercer y último postulado básico que sienta JAKOBS en el contexto del DERECHO PENAL DEL ENEMIGO y que será cotejado con el Caso de los Cinco Héroes lo es el de la supresión de las garantías procesales del imputado.

Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que es el más relevante de todos los postulados del Derecho penal del Enemigo que se aplicó a nuestros compatriotas, ya que – si bien es cierto que los demás fueron importante y absurdamente cumplidos – estelo es de manera extraordinaria porque de sí nace la posibilidad de aplicación de los dos anteriores.

No por gusto todo el proceso de defensa en primera instancia – y en las demás instancias a las que se ha acudido infructuosamente – se centró en un cambio de sede para lograr un juicio justo, ante un tribunal y un jurado imparciales y desprejuiciados de políticas hostiles y vindicativas hacia nuestro país y nuestro proceso revolucionario.

En el Caso de los Cinco Héroes dicho tercer postulado básico se traduce simplemente en: (a) La ausencia de un adecuado acceso a la defensa técnica; (b) El entorpecimiento constante de la escasa defensa técnica que se les permitió; y (c) El juzgamiento ante un jurado y un tribunal unipersonal que eran parte en el asunto.

Como señala RODOLFO DAVALOS FERNANDEZ, faltó el debido proceso que – según la doctrina norteamericana – es la garantía constitucional más amplia.

Explica el mismo que el “debido proceso” en materia procesal en ese país se basa en que el Gobierno debe otorgar a las personas cierto grado de protección en el juicio mediante el cual se pretenda privarle de la vida, de la libertad o de sus bienes. En materia penal norteamericana – al menos en teoría y precedentes que parece se respetan a veces y otras no, según convenga al Estado – la garantía del debido proceso incluye todas las garantías procesales. (27) que se centran en: La protección de no ser obligado a declarar en contra de su propia persona; no ser juzgado dos veces por el mismo delito; la obligación estatal de probar todo delito más allá de toda duda razonable; el derecho del acusado de ser juzgado en un juicio rápido y expedito, mediante un jurado imparcial; el derecho a la representación legal; el derecho a repreguntar a los testigos; y el derecho a que los testigos y peritos sean obligados a comparecer en juicio.

El Caso de nuestro compatriotas no contó para el “debido proceso” admitido constitucionalmente y con muchos precedentes judiciales en los Estados Unidos, porque: (a) Fueron detenidos de manera violenta y sin previa notificación; (b) Se les encarceló durante un tiempo tremendamente prolongado antes de ser sometidos a juicio; (c) Se les impusieron severos castigos penitenciarios, aún sin haber infringido cualquiera de las normas del sistema carcelario vigente en este país; (d) Se manipularon las pruebas y se incumplió la obligación que pesaba sobre el Fiscal de comunicarle a la otra parte y poner a la disposición de la defensa las evidencias que supuestamente poseía sobre las responsabilidades de los encartados; y (e) Se le aplicó la Ley de Procedimiento de Información Clasificada (CIPA) a la documentación que se emplearía como prueba material, al solo efecto de que la defensa no accediera a aquella.

En cuanto al Jurado y el Juez unipersonal parciales se ha escrito bastante; fue la lucha de la defensa contra oídos sordos – o tapados, mejor decir – y fue una burla al juicio mismo, al extremo que MICHAEL S. SMITH afirma que fueron razones de política estatal y razones de politiquería personal las que condujeron a que no se permitiera un cambio de sede para el juicio: La primera, la agresiva conducta del Gobierno Norteamericano y de sus lacayos de Florida hacia Cuba; y la segunda, que la jueza para el Caso de los Cinco Héroes es la esposa del Fiscal de Miami para su parte norte y – de haber accedido a cambiar la sede – su marido no hubiera sido reelecto en el cargo. (28)

A pesar de que la Corte de Apelaciones del Onceno Circuito de Atlanta admitió en su primera sentencia del Nueve de Agosto del Dos mil Cinco que Miami no era el lugar exacto para conformar un jurado y para contar con un juez que garantizaran el debido proceso para nuestros hermanos, su pleno luego volvió por los fueros de la injusticia manifiesta; y hasta la Corte Suprema machacó sobre esa al rechazar la revisión del caso en el pasado Junio del Dos mil Nueve, sin siquiera dar explicación alguna. (29)

Como colofón es importante agregar que al ser tratado el Caso de los Cinco Héroes por el Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas (30), sus expertos declararon arbitrarias sus detenciones y la manera de juzgamiento a que fueron sometidos, por las razones siguientes:

. Fueron sometidos a confinamiento solitario durante diecisiete meses, debilitándose sus defensas porque impidió una comunicación y acceso a las evidencias necesarias;

. Al clasificarse como de “seguridad nacional” el caso, se afectó el acceso de la defensa a los documentos que serían presentados como evidencias, afectando negativamente que la defensa misma presentara evidencias contrarias; se socavó así el equilibrio equitativo entre acusación y defensa a favor de la primera;

. El clima de predisposición y prejuicio contra los acusados en Miami persistió y contribuyó a presentarlos como culpables desde el principio, en lugar de respetar su presunción de inocencia hasta que se probara lo contrario;

. El clima de objetividad e imparcialidad para concluir que se cumple con las normas de un juicio justo fue inexistente en todo momento, de lo cual fueron reflejos los hechos y circunstancias en que se celebró el juicio, la naturaleza de los cargos y las severas sanciones impuestas.

Así, al Grupo de Trabajo no le quedó otra alternativa que solicitar al Gobierno Norteamericano que se adoptaran las medidas necesarias para remediar la situación, de conformidad con los principios contenidos en la Convención Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (31)

Por supuesto, días después de hacerse público y notificarse a dicho gobierno el dictamen en Veinte y siete de Mayo del Dos mil Cinco, el Departamento de Estado – a través de un funcionario de alto rango que fue entrevistado para el periódico THE MIAMI HERALD – rechazó los pronunciamientos del Grupo de Trabajo y – vaya contradicciones que nos da la vida – adujo que se trataba de una maniobra motivada políticamente y orquestada por el gobierno cubano y que todo era obra de una completa perversión del proceso porque se estaba empleando el trabajo del Grupo por parte de un Estado – específicamente el nuestro – para perseguir a otro Estado – concretamente el Norteamericano. (32)

CONCLUSIONES:

. El DERECHO PENAL DEL ENEMIGO – lamentablemente – existe, Y queda demostrado esto con el Caso de nuestros Cinco Héroes encarcelados en las entrañas de los Estados Unidos sin haber cometido delito alguno en contra de aquel Estado.

. El aludido DERECHO PENAL DEL ENEMIGO – ciertamente – es una guerra en la cual el Derecho penal ordinario o convencional deja de existir y se vuelve su antítesis; y su aplicación limitada o total se verifica – como bien expresa su principal dogmático – en dependencia de la magnitud el temor que se tenga al catalogado como enemigo.

. Por ende, mucho se ha de temer a nuestros Cinco Héroes por parte del Gobierno de los Estados Unidos y por parte de sus lacayos cubano- americanos radicados en Florida, cuando les aplicaron – como se dice en materia de Derecho Penal – con mucho ensañamiento y excesivamente – todos y cada uno de los postulados básicos del DERECHO PENAL DEL ENEMIGO,

CITAS BIBLIOGRAFICAS:

  (1) En la búsqueda bibliográfica que hicimos en soporte de papel y virtual, sólo   encontramos el trabajo: “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO. ¿Una solución aceptable?”, del Doctor Ramón de la Cruz Ochoa, Presidente de la Sociedad Cubana de Ciencias penales; publicado en el Sitio CENDIJ del Tribunal Supremo Popular.

  (2) ROSENTAL y P. IUDIN: Diccionario Filosófico. EDITORA POLITICA, La Habana, 1973.            Página 76.

(3) ANITUA, GABRIEL IGNACIO: “Historias de los pensamientos criminológicos.”. Editores del Puerto s.r.l 2005. Primera edición. Buenos Aires. Páginas 498 y 499.

(4) MORILLAS, LORENZO: “El Derecho penal mínimo o la expansión del Derecho Penal”. REVISTA CUBANA DE DERECHO No.25. ENERO – JUNIO del 2005. Página 105.

(5) MORILLAS, LORENZO: Obra citada. Página 106.

(6) TORRES MANRIQUE, JORGE ISAAC: “Derecho penal del Enemigo:¿Novedosa y legítima tendencia?”. Tomado de la versión reducida que se publicó en el Suplemento de Análisis Legal “JURIDICA” del Diario Oficial “El Peruano” No. 191, de 25 de Marzo del 2008. Página 1.

(7) DE LA CRUZ OCHOA, RAMON: Obra citada Página 3.

(8) TORRES MANRIQUE, JORGE ISAAC: Obra citada. Páginas 3 y 4.

(9) MORILLAS, LORENZO: Obra citada. Páginas 108, 109 y 110.

(10) SILVA SANCHEZ, JESUS MARIA:

(11) DE LA CRUZ OCHOA, RAMON: Obra citada. Página 4.

(12) DE LA CRUZ OCHOA: Obra citada. Página 4.

(13) Derecho penal del Enemigo. Entrevista realizada a Günther Jakobs y circulada en INTERNET.

(14) JAKOBS, GUNTHER: “La Ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente”. Consejo General del Poder Judicial. Escuela de Verano del Poder Judicial. Galicia, 1999.

(15) JAKOBS, GUNTHER: Obra citada. Página 10.

(16) JAKOBS, GUNTHER: “Sobre la teoría de la Pena”. Consejo General del Poder Judicial. Revista del Poder Judicial No.47. Tercer Trimestre, 1997. Página 4.

(17) JAKOBS, GUNTHER: Obra citada en la Cita Bibliográfica (18). Página10.

(18) ANITUA, GABRIEL IGNACIO: Obra citada. Página 500.

(19) JAKOBS, GUNTHER: Obra citada en la Cita Bibliográfica (18). Página 9.

(20) DE LA CRUZ OCHOA: “Crimen Organizado, Tráfico de Drogas. Lavado de Dinero y Terrorismo”. Editorial CIENCIAS SOCIALES, la Habana, 2004. Página 20.

(21) ANITUA, GABRIEL IGNACIO. Obra citada. Página 526.

 (22) ATLANTA Y EL CASO DE LOS CINCO. LA LARGA MARCHA HACIA LA JUSTICIA.                         Editora Política. La Habana, 2005. Página 11.

(23) DAVALOS FERNANDEZ, RODOLFO: “Estados Unidos vs. Cinco Héroes. Un caso silenciado”. Editorial Capitán San Luís. La Habana, 2005. Página 54.

(24) SMITH, MICHAEL S.: “Un relato sobre dos juicios”. Artículo incluido en la compilación TERRORISMO DE ESTADOS UNIDOS CONTRA CUBA. EL CASO DE LOS CINCO. Editorial José Martí, La Habana, 2005. Página 157.

(25) VEGA VEGA, JUAN: “Los delitos”. Instituto Cubano del Libro, La Habana, 1968.Página 25.

(26) DE LA CRUZ OCHOA, RAMON; Obra Citada en la Cita Bibliográfica (24). Página 28.

(27) DAVALOS FERNANDEZ, RODROLFO: Obra citada en la Cita Bibliográfica (28). Página 29.

(28) SMITH, MICHAEL S.: Obra citada. Página 159.

(29) Al respecto se recomienda leer el artículo periodístico “La Suprema Injusticia”, de RODOLFO DAVALOS FERNANDEZ, que aparece en el diario JUVENTUD REBELDE del domingo 21 de Junio del 2009. Página 5.

(30) Este Grupo de Trabajo fue creado por la Resolución 1991/42 de la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas.

(31) Su texto íntegro aparece en “ATLANTA Y EL CASO DE LOS CINCO. LA LARGA MARCHA HACIA LA JUSTICIA. Editora Política. La Habana, 2005. Páginas de la 85 a la 94.

(32) Obra Citada en (31). Páginas 95 y 96.